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12. Mai 2020

Wandeldarlehen leicht erklärt (Teil II)

Von Björn Brücher im Bereich Unternehmensfinanzierung

Auch wenn sich Wandeldarlehen als Instrument zur Startup-Finanzierung in den letzten Jahren wachsender Beliebtheit erfreut haben, müssen wir in der Beratungspraxis immer wieder feststellen, dass es sowohl startup- als auch investorenseitig Fehlvorstellungen von den Formerfordernissen, der rechtlichen Funktionsweise oder der marktüblichen Ausgestaltung von Wandeldarlehen gibt.

Nachstehend möchten wir daher einen zusammenfassenden Überblick über die wesentlichen Aspekte geben.

Funktionsweise

Bei einem Wandeldarlehen handelt es sich im Grundsatz zunächst um ein normales Darlehen, das jedoch in den vertraglich geregelten Fällen in Eigenkapital der Gesellschaft „gewandelt“ werden soll. Rechtstechnisch kann man die Wandlung dergestalt regeln, dass die Forderungen des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens und ggf. auch der Zinsanspruch im Wege einer Sachkapital-Erhöhung in die Gesellschaft eingebracht werden.

Da für Sachkapital-Erhöhungen gegenüber Barkapital-Erhöhungen jedoch einige rechtliche Besonderheiten in Form gesteigerter Anforderungen gelten, wird in der Praxis überwiegend der folgende Weg gewählt: Im Falle der Wandlung beschließen die Gesellschafter des Startups eine Barkapital-Erhöhung (regelmäßig unter Ausschluss des Bezugsrechts der Alt-Gesellschafter). Im Rahmen der Barkapital-Erhöhung wird der Darlehensgeber zur Übernahme der nach dem Wandeldarlehensvertrag berechneten Anzahl an neuen Geschäftsanteilen gegen Bareinlage zum Nennbetrag der Geschäftsanteile zugelassen. Nach der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister tritt der Darlehensgeber seinen Rückzahlungsanspruch und ggf. auch seinen Zinsanspruch an die Gesellschaft ab, mit der Maßgabe, diesen als Zuzahlung in die Kapitalrücklage der Gesellschaft zu verbuchen.

Wirtschaftlich betrachtet unterscheidet sich dieses Vorgehen damit nicht wesentlich von der Struktur „normaler“ Eigenkapital-Finanzierungen, in deren Rahmen die Kapitalgeber ebenfalls die Geschäftsanteile gegen Bareinlage des Nennbetrags übernehmen und sich darüber hinaus zu einer Zuzahlung in die Kapitalrücklage verpflichten.

Beschlusserfordernisse

In der Praxis tauchen die ersten Unklarheiten bereits bei der Schaffung der gesellschaftsrechtlichen Grundlage für den Abschluss eines Wandeldarlehens auf. Dies betrifft vor allem die Frage, ob für den Abschluss eines Wandeldarlehens ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist.

Zustimmungsbeschluss

Häufig ist im Gesellschaftsvertrag, einer etwaig vorhandenen Beteiligungs- und Gesellschaftervereinbarung oder Geschäftsordnung für die Geschäftsführung und manchmal auch im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vorgesehen, dass der Abschluss von (Wandel-) Darlehen und/oder der Abschluss von Verträgen, die Bezugsrechte oder Optionen auf Geschäftsanteile am Startup gewähren, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Dies gilt vor allem, wenn man sich vor Augen führt, dass sich die Gesellschaft selbst ohne Ermächtigung der Gesellschafterversammlung gar nicht wirksam verpflichten kann, im Falle einer Wandlung Geschäftsanteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung zu schaffen.

Ermächtigungsbeschluss

Die Entscheidung über Kapitalmaßnahmen obliegt allein der Gesellschafterversammlung. Insoweit bedarf es grundsätzlich eines Ermächtigungsbeschlusses, worin die Gesellschafterversammlung dem Abschluss des Wandeldarlehensvertrags zustimmt und die Geschäftsführung zum Abschluss des Wandeldarlehensvertrags ermächtigt.

Für den Ermächtigungsbeschluss gelten allerdings besondere Formerfordernisse (siehe hierzu unten). Alternativ können sich die Gesellschafter auch selbst gegenüber dem Darlehensgeber zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses verpflichten. Hierin liegt regelmäßig eine Stimmbindungsvereinbarung. Diese kann außerhalb des Wandeldarlehensvertrags geschlossen werden oder in diesem enthalten sein. Insoweit müssen die Gesellschafter des Startups aber Vertragspartei des Wandeldarlehensvertrags oder einer separaten Stimmbindungsvereinbarung werden.

Da sich die Parteien häufig für ein Wandeldarlehen entscheiden, um den Gang zum Notar sowie entsprechende Notarkosten zu vermeiden sowie um so schnell und unkompliziert wie möglich eine Finanzierungsrunde durchzuführen, wird regelmäßig von dem Weg eines formbedürftigen Ermächtigungsbeschlusses abgesehen. Vielmehr werden in der Praxis die Gesellschafter in der Regel Partei des Wandeldarlehensvertrags und verpflichten sich hierin – im Sinne einer integrierten Stimmbindungsvereinbarung – gegenüber dem Darlehensgeber für den Fall einer Wandlung des Darlehens zur Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses sowie zur Zulassung des Darlehensgebers zur Übernahme von Geschäftsanteilen.

Ungeachtet dessen sollte stets geprüft werden, ob in dem Fall zwar kein (notariell beurkundeter) Ermächtigungsbeschluss, wohl aber eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Abschluss des Wandeldarlehensvertrags erforderlich ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein.

Form-Erfordernisse

Als wesentlicher Vorteil von Wandeldarlehen wird häufig genannt, dass keine Beurkundungspflicht besteht und der Abschluss daher zeit- und kosten-effizient ohne Notar möglich ist. Dies ist in der Pauschalität allerdings nicht richtig.

Soweit sich nicht auch die Gesellschafter vertraglich gegenüber dem Darlehensgeber zur Mitwirkung im Falle der Wandlung verpflichten, mithin nicht Vertragspartei des Wandeldarlehensvertrags oder einer Stimmbindungsvereinbarung werden sollen, ist der Gang zum Notar unvermeidbar. Da sich in diesem Fall allein die Gesellschaft zur Schaffung der neuen Geschäftsanteile für den Fall der Wandlung verpflichten soll, bedarf der Abschluss des Wandeldarlehensvertrags einer Ermächtigung der Geschäftsführung durch die Gesellschafter-Versammlung. Ein solcher Ermächtigungsbeschluss (nicht der Abschluss des Wandeldarlehensvertrags) bedarf jedoch zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung.

Ob auch eine notarielle Beurkundung erforderlich ist, wenn demgegenüber auch die Gesellschafter Partei des Wandeldarlehensvertrags oder einer separaten Stimmbindungsvereinbarung werden sollen, ist juristisch umstritten. Nach der überwiegend in der juristischen Literatur vertretenen Auffassung ist eine notarielle Beurkundung der Vereinbarung jedoch nicht erforderlich.

Dies wird zum Teil anders gesehen, wenn der Wandlungsdarlehensvertrag eine Verpflichtung des Darlehensgebers zur Übernahme von Geschäftsanteilen am Startup vorsieht (z.B. im Falle einer Wandlungspflicht bei Ablauf der Vertragslaufzeit). Die Übernahme von Geschäftsanteilen bedarf einer notariell beglaubigten Erklärung des Übernehmers, hier also des Darlehensgebers. Zwar handelt es sich bei dahingehenden Verpflichtungen im Wandeldarlehensvertrag nicht um solche unmittelbar auf Übernahme von Geschäftsanteilen gerichteten Erklärungen, sondern nur um sogenannte Übernahme-Verpflichtungsvereinbarungen. Allerdings wird zum Teil auch im Hinblick auf solche Übernahme-Verpflichtungsvereinbarungen vertreten, dass diese nur mit notarieller Beglaubigung wirksam sind. Die wohl überwiegende Ansicht in der juristischen Literatur und einzelne Obergerichte sehen dies jedoch anders, zumindest für den Fall, dass es sich bei dem Darlehensgeber bereits um einen Gesellschafter handelt.

Da die vorstehenden Zweifelsfragen höchstrichterlich bislang noch nicht geklärt worden sind, stellt der Gang zum Notar die rechtssicherste Lösung dar. In der Praxis wird dies gleichwohl anders gehandhabt. Vielmehr nehmen die Parteien regelmäßig die rechtlichen Restunsicherheiten in Kauf.

Verzicht auf Wandlungs-, Options-, Bezugs- und/oder Verwässerungsschutzrechte

Wandeldarlehensverträge sehen üblicherweise vor, dass die Alt-Gesellschafter im Falle einer Wandlung auf die Ausübung von Wandlungs-, Options- und Bezugsrechten verzichten müssen. Soweit das Startup bereits vor Abschluss des Wandeldarlehensvertrags andere Investoren aufgenommen hat, sollte zudem darauf geachtet werden, dass diese auch auf die Ausübung von Verwässerungsschutzrechten für den Fall der Wandlung des Darlehens verzichten. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass dem Darlehensgeber vertraglich ein Discount eingeräumt wird (siehe hierzu weiter unten).

Wandlungsrecht/-pflicht

Üblicherweise wird in Wandeldarlehensverträgen ein Wandlungsrecht für folgende Fälle vorgesehen:

  • Eigenkapitalfinanzierungsrunde vor Ablauf der Laufzeit des Darlehens
  • Exit-Ereignis vor Ablauf der Laufzeit des Darlehens, z.B. Verkauf aller bzw. des wesentlichen Teils der Vermögensgegenstände der Gesellschaft, Verschmelzung oder Vermögensübertragung im Sinne des Umwandlungsgesetzes (UmwG) sowie Verkauf, Tausch oder Einbringung aller bzw. der Mehrheit der an der Gesellschaft gehaltenen Geschäftsanteile (d.h. in der Regel im Falle eines Change-of-Control)
  • Fälligkeit des Darlehens (d.h. bei Ablauf der Laufzeit oder vorzeitiger Vertragsbeendigung, z.B. im Falle einer Kündigung aus wichtigem Grund), soweit vorher kein anderes Wandlungsereignis eingetreten ist
  • Liquidation der Gesellschaft vor Fälligkeit des Darlehens

Es ist auch möglich, für die vorgenannten Fälle korrespondierend zum Wandlungsrecht einer Partei eine Wandlungspflicht vorzusehen. Dies kann insbesondere dann eine Option sein, wenn die Laufzeit des Darlehens recht kurz ist und dem Startup voraussichtlich nicht innerhalb der Laufzeit möglich sein wird, die für die Rückzahlung des Darlehens und Zahlung der Zinsen erforderliche Liquidität aufzubringen.

Ferner ist eine Wandlungspflicht vorzusehen, wenn der Darlehensgeber den BAFA INVEST – Zuschuss für Wagniskapital beantragen möchte (hierzu weiter unten).

Seltener sehen Wandeldarlehensverträge hingegen ein Recht des Startups oder des Darlehensgebers vor, jederzeit, d.h. auch außerhalb der vorgenannten Fälle, die Wandlung verlangen zu können. Die Aufnahme einer entsprechenden Klausel ist aus Sicht eines Startups auch nicht zu empfehlen, zumal sich für diesen Fall die Frage stellt, zu welcher Unternehmensbewertung die Wandlung stattfinden soll. Gerade die Frage nach der Unternehmensbewertung soll durch den Abschluss von Wandeldarlehensverträgen häufig vermieden bzw. zeitlich bis zur nächsten Finanzierungsrunde verschoben werden. Dieser Vorteil des Wandeldarlehens entfiele, würde man ein jederzeitiges Wandlungsrecht vorsehen – es sei denn, man würde sich für diesen Fall bereits auf eine bestimmte Unternehmensbewertung einigen.

Anforderungen an die eine Wandlung auslösende Finanzierungsrunde

Häufig werden in der Praxis weitere Anforderungen an die Eigenkapitalfinanzierungsrunde gestellt, die ein Wandlungsrecht oder eine Wandlungspflicht auslösen soll. Hierdurch soll verhindert werden, dass jede beliebige bzw. unbedeutende Kapitalerhöhung ein Wandlungsrecht oder eine Wandlungspflicht auslöst. Insoweit wird häufig geregelt, dass die ein Wandlungsrecht oder eine Wandlungspflicht auslösende Eigenkapitalfinanzierungsrunde ein Mindestvolumen erreichen und/oder zu einer Mindestunternehmensbewertung erfolgen muss. Manchmal wird in diesem Zusammenhang auch geregelt, dass das neue Kapital oder ein bestimmter Teil der Finanzierungssumme dabei von Investoren bereitgestellt werden muss, die bis dahin noch nicht Gesellschafter der Gesellschaft sind.

Ausblick

Im nächsten Teil III unserer Artikelreihe zum Thema Wandeldarlehen werden wir uns den wesentlichen Regelungen eines Wandeldarlehensvertrags widmen und dabei auch auf marktübliche Gestaltungen sowie Besonderheiten bei der Inanspruchnahme des BAFA INVEST – Zuschusses für Wagniskapital eingehen.

 

Hier geht es zu Teil I: Finanzierungshilfe in der Corona-Krise: Das NRW.Start-up akut – Wandeldarlehen – Zugleich: Teil I der Artikelreihe „Wandeldarlehen leicht erklärt“

Hier geht es zu Teil III: Wandeldarlehen leicht erklärt (Teil III)

 

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