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21. September 2017

PropTech – Die Digitalisierung der Immobilienbranche (Teil II) – Rechtlicher Rahmen

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Der Digitalisierungstrend hat zuletzt mit der Versicherungs- und Finanzdienstleistungsbranche auch die konservativen Wirtschaftszweige erreicht. Mit PropTech erhält die Digitalisierung nun Einzug in die ebenfalls konservative Immobilienbranche. In einem zweiteiligen #StartupTrend beleuchten wir das Thema PropTech näher. Im ersten Teil haben wir dargestellt, was sich hinter dem Begriff PropTech verbirgt und welche Geschäftsmodelle in diesem Bereich existieren. Im zweiten Teil schließen wir hieran an und gehen auf die rechtlichen Rahmenbedingungen von PropTech-Geschäftsmodellen ein. Dabei zeigen wir auf, worauf Gründer, Startups und Investoren von PropTech-Startups achten sollten und wann anwaltlicher Rat eingeholt werden sollte.

Welche Rechtsgebiete sind betroffen?

So vielfältig wie die PropTech-Geschäftsmodelle sind auch die rechtlichen Fragen, mit denen sich Gründer und Investoren von PropTech-Startups beschäftigen müssen. Welche Rechtsgebiete im Einzelnen berührt werden, hängt dabei stark von dem jeweiligen Geschäftsmodell ab. Auch wenn eine vollständige Darstellung der Rechtslage und aller im Zusammenhang mit PropTech-Geschäftsmodellen möglicherweise auftretenden Rechtsfragen nicht möglich ist, soll die nachfolgende Übersicht dazu dienen, sich im rechtlichen Koordinatensystem zurechtzufinden und gemeinsam mit einem Experten als Lotsen die Klippen zu umschiffen.

Erlaubnispflichten

Digitale Immobilienmakler und Vermittlungsplattformen

Einige Geschäftsmodelle im Bereich PropTech haben die Vermittlung von Immobilien, Grundstücken, Wohnungen oder gewerblichen Räumen zum Gegenstand. Hierbei ist zu beachten, dass die gewerbsmäßige Vermittlung von Verträgen über Grundstücke, Wohnräume, Wohneigentum sowie gewerbliche Räume (insb. Verträge über deren Veräußerung oder Vermietung) eine erlaubnispflichtige Tätigkeit darstellt und grundsätzlich einer behördlichen Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Gewerbeordnung (GewO) bedarf. Gleiches gilt für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von solchen Verträgen. Dies betrifft v. a. Vermittlungsplattformen. Ein solcher Nachweis liegt insb. in der Benennung von unbekannten Interessenten oder Objekten zum Zwecke der Aufnahme von Vertragsverhandlungen.

In welcher Weise die Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit erbracht wird, ist für die Frage der Erlaubnispflicht unbeachtlich. Wie für PropTech-Lösungen üblich, kann die Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit daher auch auf elektronischem bzw. digitalem Wege erfolgen, insb. durch die Bereitstellung eines EDV-Systems, einer Internetplattform (z.B. einer digitalen „Mitwohnzentrale“) oder einer App.

Die Erlaubnispflicht erstreckt sich dabei auf alle Arten der Raumüberlassung. So ist insb. auch die Vermittlung von Verträgen über eine Untermiete von Wohn- oder Geschäftsräumen und sogar einzelner Zimmer erfasst. Eine Ausnahme gilt hingegen für die Vermittlung von sog. Teilzeit-Wohnrechteverträgen im Sinne des § 481 BGB, deren Vermittlung nicht nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO erlaubnispflichtig ist. Teilzeit-Wohnrechteverträge sind dabei wohl eher unter dem Begriff „Time-Sharing“ bekannt.

Neben digitalen Immobilienmaklern und Vermittlungsplattformen gibt es auch bereits Startups, die Bauträgern und Baubetreuern Lösungen für den Einstieg in die Digitalisierung anbieten. Hierbei ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Anbieter oder Nutzer einer solchen Lösung ebenfalls einer Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 a) und b) GewO unterliegt. Die Erlaubnispflicht gilt auch für gewerblich tätige Bauträger und Baubetreuer.

Soweit in den vorgenannten Fällen eine Erlaubnispflicht besteht, sollte die Erlaubnis zur Vermeidung von Bußgeldern und kostenpflichtigen Abmahnungen durch Wettbewerber vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit beantragt werden. Für die Erteilung der Erlaubnis ist erforderlich, dass das Startup und – soweit es sich bei diesem um eine juristische Persone (z.B. GmbH oder UG haftungsbeschränkt) handelt – dessen Geschäftsführer persönlich zuverlässig ist und in geordneten Vermögensverhältnissen lebt. Anders als im Bereich der Finanzanlagevermittlung (z.B. im Bereich Crowdinvesting) ist hingegen weder eine bestimmte Ausbildung oder fachliche Qualifikation erforderlich, noch der Abschluss einer Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung gesetzlich vorgeschrieben.

Allerdings sind die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sowie im Falle der Wohnungsvermittlung auch die Regelungen des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermRG) einzuhalten.

Plattformen für Immobilienfinanzierungen und -investitionen

Neben Plattformen zur Immobilienvermittlung nehmen Plattformen zur Vermittlung von Immobilieninvestitionen und -finanzierungen einen großen Stellenwert unter PropTech-Geschäftsmodellen ein. Dies wird v. a. an der Marktentwicklung im Bereich Immobilien-Crowdinvesting deutlich.

In rechtlicher Hinsicht bedarf die Vermittlung von Immobilieninvestitionen und -finanzierungen regelmäßig einer Erlaubnis. Hierbei ist wie folgt zu unterscheiden:

1. Vermittlung von Finanzinstrumenten zum Zwecke von Immobilieninvestitionen

Soweit gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Immobilieninvestments in Form von Finanzinstrumenten vermittelt werden, erfüllt dies i. d. R. den Tatbestand der Anlagevermittlung und bedarf gemäß § 32 Abs. 1 KWG damit grundsätzlich einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Erfasst ist insb. die Vermittlung von Vermögensanlagen (z.B. Genussrechte, stille Beteiligungen, partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen) und von Wertpapieren (z.B. Hypotheken-/ Immobilienanleihen, Aktien von Real-Estate-Investment-Trusts, sog. REIT). Dies gilt auch bei einer Vermittlung von Immobilieninvestments durch die Bereitstellung eines EDV-Systems zur elektronischen bzw. digitalen Übermittlung von Vertragserklärungen, insb. über eine Internetplattform oder App.

Ausnahmsweise ist keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz erforderlich, wenn ausschließlich Anlagevermittlung zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen oder Anteilen an bestimmten Investmentvermögen (z.B. offene oder geschlossene Immobilienfonds) angeboten wird und keine Befugnis besteht, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. In diesem Fall ist lediglich eine Erlaubnis als Finanzanlagevermittler nach § 34f Abs. 1 Satz 1 GewO erforderlich.

Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Erlaubnis ist, dass:

  • die Antragsteller, die mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung betraute Personen und – soweit es sich bei dem Antragsteller um eine juristisch Person (z.B. GmbH oder UG haftungsbeschränkt) handelt – alle gesetzlich vertretungsberechtigten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nachweisen können;
  • der Antragsteller über geordnete Vermögensverhältnisse verfügt;
  • das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung für Vermögensschäden nachgewiesen wird, wobei die näheren Anforderungen der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) an eine solche Versicherung zu beachten sind;
  • der Antragsteller und dessen geschäftsführende Gesellschafter bzw. gesetzliche Vertreter die notwendige Sachkunde für die Finanzanlagenvermittlung nachweisen können (Sachkundenachweis).

PropTech-Startups, die über eine Erlaubnis als Finanzanlagevermittler verfügen, müssen sich zudem für die Aufnahme im elektronisch geführten Vermittlerregister registrieren und bei der Erbringung ihrer Dienstleistung die Regelungen der FinVermV beachten. Hierzu zählen die dort geregelten Aufklärungs-/Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten gegenüber den Kunden sowie die weitergehenden Anzeige-, Aufzeichnungs- und Prüfungspflichten.

Weder einer Erlaubnis für die Anlagevermittlung nach dem KWG, noch als Finanzanlagevermittler nach der GewO bedürfen vertraglich gebundene Vermittler (sog. Tied Agents) im Sinne des § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG in Bezug auf ihre Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten, soweit sie unter dem Haftungsdach eines Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts tätig werden. Hierfür ist jedoch eine Haftungsübernahme des Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts im Außenverhältnis und eine entsprechende Anzeige bei der BaFin erforderlich.

Tipp

Die Frage nach etwaigen Erlaubnispflichten sollte bereits bei der Konzeptionierung und Strukturierung der Immobilieninvestitionen und des Geschäftsmodells beachtet werden. In Zweifelsfällen ist häufig eine Abstimmung mit den zuständigen Behörden erforderlich. Hier zeigt die Erfahrung, dass eine gute Aufbereitung der einzureichenden Unterlagen den Entscheidungsprozess bei den Behörden deutlich verkürzen kann. Bei der Abstimmung mit den zuständigen Behörden lohnt es sich mitunter, einen erfahrenen Anwalt an Board zu haben, der idealerweise über Erfahrung im Umgang mit den zuständigen Abteilungen bzw. Referenten verfügt.

2. Vermittlung von Darlehen zur Immobilienfinanzierung

Ähnlich wie die Vermittlung von Finanzinstrumenten im Rahmen von Immobilieninvestitionen bedarf auch die gewerbsmäßige Vermittlung von Immobilienkrediten grundsätzlich einer behördlichen Erlaubnis. Dies gilt wie in den anderen bereits genannten Fällen auch dann, wenn die Vermittlung über eine Internetplattform oder App erfolgt (z.B. Kreditvermittlungsplattform oder Vergleichsportale mit Vermittlungsfunktion).

Welche Erlaubnis zu beantragen ist, hängt allerdings davon ab, ob es sich bei den vermittelten Krediten um „einfache“ Darlehen, grundbuchbesicherte Darlehen oder um sog. Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge handelt.

Soweit „einfache“ Darlehen vermittelt werden, ist eine Erlaubnis als Darlehensvermittler nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO zu beantragen. Sollen hingegen auch Darlehen vermittelt werden, die mit einem Grundpfandrecht (z.B. Hypothek oder Grundschuld) besichert sind, so ist zusätzlich auch eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO erforderlich. Für die gesetzlichen Voraussetzungen gilt das unter Ziffer 1 Gesagte entsprechend.

Einen Sonderfall stellt die gewerbsmäßige Vermittlung von sog. Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen im Sinne des § 491 Abs. 3 BGB oder entsprechender entgeltlicher Finanzierungshilfen im Sinne des § 506 BGB dar. Mit Umsetzung der europäischen Wohnimmobilienkreditrichtlinie ist hierfür eine gesonderte gewerberechtliche Erlaubnis als Immobiliardarlehensvermittler gemäß § 34i Abs. 1 GewO erforderlich. Unter Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen sind dabei nach der gesetzlichen Definition entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer zu sehen, die entweder durch ein Grundpfandrecht oder eine Reallast besichert sind oder für den Erwerb oder die Erhaltung des Eigentumsrechts an Grundstücken, an bestehenden oder zu errichtenden Gebäuden oder für den Erwerb oder die Erhaltung von grundstücksgleichen Rechten bestimmt sind.

Die Betreiber von Vermittlungsplattformen haben – wie auch Immobilien-Crowdinvesting-Plattformen – ihre gewerberechtliche Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, das Bestehen einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung sowie die erforderliche Sachkunde nachzuweisen. Nach Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis muss sich der Plattformbetreiber zudem für die Aufnahme als Immobiliardarlehensvermittler in das elektronische Vermittlerregister eintragen. Daneben sind die Angestellten, die unmittelbar an der Vermittlung oder Beratung mitwirken, sowie die leitenden und für die Vermittlertätigkeiten verantwortlichen Personen zu registrieren.

Bei der Vermittlung von Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen sind von den Plattformbetreibern die Regelungen der Verordnung über die Immobiliardarlehensvermittlung (ImmVermV) zu beachten. Diese Verordnung enthält neben Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung auch von Immobiliardarlehensvermittlern einzuhaltende Anzeige-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sowie weitere Verhaltenspflichten.

Mietrecht

Naturgemäß spielt bei einigen Geschäftsmodellen von PropTech-Startups auch das Mietrecht eine große Rolle. Neben Vermittlungsplattformen, auf denen Wohn- oder Geschäftsräume gemietet werden können, gilt dies auch für die Anbieter von Mobilitätskonzepten (z.B. immobilienbezogene Carsharing-Angebote).

Häufig werden unter Nutzung einer Vermittlungsplattform lediglich Untermietverhältnisse begründet. Grundsätzlich bedarf der Hauptmieter jedoch für eine Gebrauchsüberlassung an Dritte, insb. die Weitervermietung, die vorherige Erlaubnis des Vermieters. Soweit der Hauptmieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlässt, haftet er zudem für Vorsatz und Fahrlässigkeit des Dritten beim Gebrauch der Mietsache. Das gilt selbst dann, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung erteilt hat.

Besonderheiten gelten bei der Gebrauchsüberlassung von Wohnraum an Dritte. Insb. kann der Vermieter seine Erlaubnis zur Gebrauchsüberlassung davon abhängig machen, dass der Hauptmieter sich mit einer angemessenen Erhöhung der Miete einverstanden erklär, soweit dem Vermieter die Überlassung nur nach einer solchen Mieterhöhung zuzumuten ist.

Daneben ist zu beachten, dass in einigen Städten (z.B. Berlin und Köln) Regelungen zum Wohnraumschutz, insb. Zweckentfremdungsverbote gelten. Die Zweckentfremdung von Wohnraum ist in diesen Fällen zum Teil verboten oder bedarf zumindest einer behördlichen Genehmigung des zuständigen Amtes. Unter Zweckentfremdung wird dabei jede andere Nutzung von Wohnraum als zu Wohnzwecken verstanden. Dies gilt nicht nur für die Umwandlung des Wohnraums in ein Büro oder einen Gewerberaum, sondern auch für die Nutzung als Ferienwohnung oder Gästezimmer. Weisen die Betreiber von Vermittlungsportalen nicht auf diese rechtlichen Fallstricke hin, können sie sich u. U. Regressansprüchen der Nutzer ausgesetzt sehen.

Besonderheiten bei Verbraucherverträgen und besonderen Vertriebsformen

Häufig findet der Vertragsschluss bei PropTech-Gesch äftsmodellen über das Internet oder mobile Endgeräte statt. Das gilt insb. für Immobilien- und Kreditvermittlungsplattformen sowie für sonstige Plattformlösungen zur Digitalisierung der Immobilienwirtschaft.

In diesem Fall sind die Informationspflichten aus der Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung – DL-InfoV sowie aus dem Fernabsatzrecht (§§ 312 ff. BGB) zu beachten. Entgegen einem weitverbreiteten Irrglauben spielt dabei teilweise keine Rolle, ob sich das Angebot an Verbraucher oder ausschließlich an Unternehmer richtet. Gleiches gilt für die Anbieterkennzeichnung nach § 5 Telemediengesetz (TMG) und – soweit die Website auch journalistisch-redaktionell gestaltete Angebote enthält (z.B. Blog) – nach § 55 Rundfunkstaatsvertrag (RStV).

Bei Fernabsatzverträgen mit Verbrauchern sind gleichwohl weitere vor- und nachvertragliche Informationspflichten zu erfüllen. Insbesondere ist über das Verbrauchern im Regelfall zustehende Widerrufsrecht nach den gesetzlichen Vorgaben zu belehren. In Erfüllung der fernabsatzrechtlichen Informationspflichten müssen dem Verbraucher die Angaben auch grundsätzlich vor Abgabe seiner Vertragserklärung in Textform mitgeteilt werden.

Je nach Geschäftsmodell und Vertragstyp sind dabei gesetzliche Besonderheiten zu beachten. So unterscheiden sich Inhalt und Umfang der mitzuteilenden Informationen beispielsweise in Abhängigkeit davon, ob Immobilien, Vermögensanlagen als Investment, einfache Kredite oder Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen vermittelt werden.

Tipp

Häufig wird übersehen, dass je nach Geschäftsmodell auch spezialgesetzliche Informationspflichten zu erfüllen sind. Dies gilt insb. für Finanzanlagenvermittler nach der FinVermV und für Immobiliardarlehensvermittler nach der ImmVermV. Die jeweils geltenden Informationspflichten sollten frühzeitig ermittelt und bei der Strukturierung der Prozesse sowie Gestaltung der Website berücksichtigt werden. In der Praxis wird häufig auch nicht beachtet, dass im Rahmen des Angebots des Startups mehrere Verträge geschlossen werden und die Informationspflichten in Bezug auf jeden Vertragsschluss zu erfüllen sind. So bestehen für Vermittlungsplattformen regelmäßig Informationspflichten im Hinblick auf den zwischen ihnen und den Kunden geschlossenen Plattformnutzungsvertrag und den Maklervertrag sowie auf den eigentlich mit einem Dritten vermittelten Hauptvertrag.

Sofern gesetzliche Informationspflichten nicht erfüllt werden, riskieren Startups Schadensersatzansprüche oder eine (teilweise sogar unbefristete) Verlängerung der Widerrufsrechte von Vertragspartnern sowie kostenpflichtige Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbraucherschutzeinrichtungen.

Bei Vertragsschlüssen mit Verbrauchern im elektronischen Geschäftsverkehr (z.B. über eine Plattformlösung oder eine App) sind zudem die gesetzlichen Anforderungen der §§ 312 ff. BGB an den elektronischen Geschäftsverkehr zu beachten. Neben den zu erfüllenden Informationspflichten enthält das Gesetz auch Anforderungen an den Checkout-Prozess. Insbesondere ist darauf zu achten, dass die sog. „Button-Lösung“ implementiert ist. Andernfalls besteht das Risiko, dass Verträge über die Website nicht wirksam zustande kommen – und damit auch kein Vergütungsanspruch besteht.

Datenschutzrecht

Bei allen Geschäftsmodellen, bei denen der Vertragspartner eine natürliche Person ist, sind zudem die Vorgaben des Datenschutzrechts zu beachten. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten sind nur zulässig, soweit dies durch Gesetz erlaubt oder angeordnet wird oder aber der Betroffene eingewilligt hat. Unter personenbezogenen Daten sind dabei Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (der „Betroffene“) zu verstehen. Die Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke (z.B. zur Begründung, Durchführung oder Beendigung von Verträgen) ist ausnahmsweise auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen zulässig. Der Teufel steckt hier jedoch im Detail, so dass genau geprüft werden muss, welche Daten ohne Einwilligung erhoben und gespeichert werden dürfen und welche nicht.

Gerade bei internetgestützten Geschäftsmodellen werden jedoch häufig personenbezogenen Daten auch für andere Zwecke als dem Geschäftszweck erhoben und gespeichert. Insoweit ist eine rechtwirksame Einwilligung vom Betroffenen einzuholen.

Zudem muss eine Datenschutzerklärung erstellt werden, die transparent (d.h. auch verständlich), vollständig und zutreffend darüber informiert, welche Daten zu welchem Zweck von wem erhoben, verarbeitet oder übermittelt werden.

Da PropTech häufig auch IT-gestützte Dienstleistungen für andere Unternehmen erfasst, ist zudem zu prüfen, ob der Abschluss einer sog. Auftragsdaten-Verarbeitungsvereinbarung erforderlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Startup personenbezogene Daten (auch) für Dritte (z.B. andere Unternehmen) erhebt und verarbeitet, welche im Außenverhältnis für die Einhaltung des Datenschutzrechts verantwortlich sind.

Besondere Relevanz hat das Datenschutzrecht vor diesem Hintergrund für Smart Home/Smart Building- und Mobility-Lösungen. Hier kommen regelmäßig vernetzte Hard- und Softwarelösungen zum Einsatz, die auch personenbezogene Daten erheben, verarbeiten und übermitteln können. In einigen Fällen müssen Startups die einzelnen (Hard- oder Software) Komponenten ihrer Lösung von Dritten anmieten. Insoweit ist auf allen Stufen und für alle Komponenten einer Lösung zu untersuchen, welche Daten erhoben, gespeichert und übermittelt werden und welches Unternehmen jeweils die verantwortliche Stelle im datenschutzrechtlichen Sinne ist.

Schließlich sind auch die datenschutzrechtlichen Dokumentations-, Auskunfts- und Meldepflichten zu beachten. Zudem ist immer zu prüfen, ob ein Datenschutzbeauftragter zu bestellen ist.

Startups sollten sich vor Augen führen, dass Verstöße gegen das Datenschutzrecht keine Kavaliersdelikte sind, sondern es sich zum Teil um bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten oder sogar Straftaten handeln kann. Zudem können datenschutzrechtliche Verstöße zu Schadensersatz- und Unterlassungsansprüchen des Betroffenen führen und wettbewerbsrechtliche Abmahnungen durch Wettbewerber oder Verbraucherschutzeinrichtungen nach sich ziehen.

Zum Thema Datenschutz siehe auch: #StartupTrend Q&A zur neuen EU Datenschutz Grundverordnung – Was Startups jetzt beachten müssen.

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