Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) hat am 1. Juni 2017 einen Workshop zu regulatorischen Aspekten von Schwarmfinanzierungen (sog. Crowdinvesting) veranstaltet. Im Rahmen des Workshops wurden sowohl gesetzliche Neuregelungen als auch die aktuelle Verwaltungspraxis der BaFin thematisiert. Die in dem Workshop behandelten Aspekte sind sowohl für Startups relevant, die Crowdinvesting als alternative oder zusätzliche Finanzierungsquelle neben sonstigem Risikokapital (z.B. Venture Capital) in Betracht ziehen als auch für sonstige Unternehmen, die sich durch Ausgabe von Vermögensanlagen am Kapitalmarkt finanzieren wollen. Schlussendlich müssen auch Crowdinvesting-Plattformen ihren Geschäftsbetrieb auf die neue Gesetzgebung und Verwaltungspraxis ausrichten.
Wer sich umfassend über das Thema Crowdinvesting informieren möchte, dem empfehlen wir neben den nachfolgenden Ausführungen auch unsere ausführliche Broschüre, die unter https://wss-redpoint.com/crowdinvesting als PDF heruntergeladen werden kann.
Prospektrechtliche Aspekte
Prospektpflicht und Produktbeschränkungen
Zunächst sollten Unternehmen beachten, dass ein öffentliches Angebot von Finanzinstrumenten grundsätzlich nur auf Basis eines von der BaFin gebilligten Prospektes erfolgen darf. Dies gilt nicht nur für Aktien, sondern auch für sog. Vermögensanlagen, die bspw. von einer UG (haftungsbeschränkt) oder einer GmbH ausgegeben werden. Neben Unternehmensanteilen (z.B. GmbH-Geschäftsanteilen) gehören hierzu auch partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen, Genussrechte und Namensschuldverschreibungen.
Eine Ausnahme von der Prospektpflicht besteht für Schwarmfinanzierungen, soweit der Verkaufspreis sämtlicher angebotener Vermögensanlagen desselben Emittenten einen Betrag von EUR 2,5 Mio. nicht übersteigt. Diese Vermögensanlagen müssen über eine Internet-Dienstleistungsplattform vermittelt werden, die gesetzlich zur Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Anlagegrenzen je Anleger verpflichtet ist.
Sowohl bei Bestehen der Prospektpflicht als auch im Rahmen der Ausnahme für Schwarmfinanzierungen ist ein Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) bei der BaFin zu hinterlegen und zu veröffentlichen. Daneben sind bestimmte Produktbeschränkungen zu beachten. So müssen öffentlich angebotene Vermögensanlagen eine Laufzeit von mindestens 24 Monaten ab dem Zeitpunkt des erstmaligen Erwerbs und eine ordentliche Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten vorsehen. Dies gilt allerdings nicht für Vermögensanlagen, die öffentlich im Rahmen einer nach § 2a VermAnlG privilegierten Schwarmfinanzierung angeboten werden. Im Übrigen darf bei öffentlich angebotenen Vermögensanlagen keine Nachschusspflicht vorgesehen werden.
Aktuelle Gesetzgebung – das ist u.a. neu
Der Gesetzgeber hat jüngst die durch das Kleinanlegerschutzgesetz vom 3. Juli 2015 eingeführten Befreiungsvorschriften in §§ 2a bis 2c VermAnlG evaluiert und am 1. Juni 2017 eine Änderung des Vermögensanlagengesetzes zur Behebung der gefundenen Lücken beschlossen. Die Änderungen treten einen Monat nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft.
Insbesondere wurde eine Änderung des Wortlautes des Privilegierungstatbestands für Schwarmfinanzierungen beschlossen. Zukünftig bezieht sich die Begrenzung des Emissionsvolumens auf EUR 2,5 Mio. jeweils auf den Emittenten und nicht – wie bislang – auf den Anbieter. Hierdurch soll verhindert werden, dass ein Emittent die von ihm ausgegebenen Vermögensanlagen über mehrere Anbieter vertreibt und dabei mehrfach die Obergrenze von EUR 2,5 je Anbieter ausschöpft.
Eine weitere Kernregelung der Novellierung besteht darin, dass Vermögensanlagen von bestimmten Emittenten nicht zum öffentlichen Angebot im Rahmen der Privilegierung von Schwarmfinanzierungen (§ 2a VermAnlG) zugelassen sind. Dies betrifft zum einen Vermögensanlagen, die von einem Emittenten ausgegeben werden, dessen Geschäftsführer, Vorstand oder deren Angehöriger im Sinne des § 15 AO auch Mitglied der Geschäftsführung oder Mitglied des Vorstands des Unternehmens ist, das die vermittelnde Internet-Dienstleistungsplattform betreibt. Gleichermaßen sind Vermögensanlagen von solchen Emittenten, die mit dem Plattformbetreiber gemäß § 15 AktG verbunden sind, nicht zum öffentlichen Angebot im Rahmen der Privilegierung von Schwarmfinanzierungen (§ 2a VermAnlG) zugelassen.
Die vorstehend genannte Beschränkung trägt dem nach Ansicht des Gesetzgebers erhöhten Risiko von Interessenkonflikten Rechnung, welches dann besteht, wenn nur ein einzelnes Projekt auf der Internet-Dienstleistungsplattform angeboten werden soll und die Internet-Dienstleistungsplattform nur für dieses eine Projekt gegründet wird. Dieses Risiko wird nach Auffassung des Gesetzgebers durch personelle Verbindungen in den Führungsebenen des Emittenten und der Internet-Dienstleistungsplattform oder bestimmten gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen verschärft. Es bestünde nämlich die Gefahr, dass die Internet-Dienstleistungsplattform ihren Pflichten als objektiver Intermediär nicht mehr nachkäme.
Gestaltung von Vermögensanlagen-Informationsblättern (VIBs) – häufige Fehlerquellen
Laut Auskunft der BaFin kommt es gerade im Bereich der Gestaltung und Hinterlegung der VIBs noch recht häufig zu Fehlern. Die typischen Fehlerquellen beschränken sich dabei nicht nur auf die inhaltlichen Angaben im VIB, sondern erfassen auch die Formalia und das Hinterlegungsverfahren. Zunächst ist darauf zu achten, dass für jede Vermögensanlage ein separates VIB erstellt wird. Dies gilt u.a. dann, wenn eine Vermögensanlage mit unterschiedlichen Zinssätzen oder Laufzeiten angeboten wird.
Formale und inhaltliche Vorgaben beachten
Ferner ist darauf zu achten, dass ein VIB auch als solches erkennbar ist. Insbesondere ist es als solches zu bezeichnen und darf den gesetzlich begrenzten Seitenumfang von maximal 3 DIN-A4-Seiten nicht überschreiten. Zudem müssen die gesetzlichen Mindestangaben und Hinweise enthalten sein. Hierzu gehören neben der eindeutigen Benennung von Anbieter, Emittent und etwaigen Intermediären (z.B. Vertriebsorganisation, Internet-Dienstleistungsplattform) u.a. das Emissionsvolumen sowie Angaben zur Laufzeit inklusive Beginn, Dauer und Ende der Zeichnungsfrist. Im Übrigen ergeben sich die weiteren Mindestangaben und Hinweispflichten aus § 13 VermAnlG.
Im Hinblick auf den obligatorischen Warnhinweis nach § 13 Abs. 6 VermAnlG ist zu beachten, dass dieser direkt zu Beginn der ersten Seite des VIB deutlich hervorgehoben (z.B. eingerahmt, farblich hervorgehoben, fett oder/und in größerer Schrift) aufgenommen wird und dadurch dem Anleger „ins Auge“ fällt. Schließlich hat das VIB einen Hinweis auf den letzten offengelegten Jahresabschluss zu enthalten und darauf, wo und wie dieser erhältlich ist. Soweit noch kein Jahresabschluss offengelegt wurde, ist hingegen ein konkreter Hinweis aufzunehmen, wo zukünftig offengelegte Jahresabschlüsse einsehbar sein werden. Hierbei ist die Fundstelle konkret anzugeben.
Hinterlegungsverfahren
Grundsätzlich kann die Einreichung eines VIBs per Fax, postalisch oder über das von der BaFin bereitgestellte MVP-Portal erfolgen. Soweit der Anbieter das VIB allerdings nicht selbst einreicht, sollte eine entsprechende Vollmacht beigefügt werden (z.B. bei einer Einreichung durch eine Internet-Dienstleistungsplattform oder einen Rechtsanwalt). Ausländische Emittenten müssen zudem einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland gegenüber der BaFin benennen. Schließlich sollte sich aus dem Anschreiben an die BaFin ergeben, dass es sich hierbei um einen Hinterlegungsantrag handelt. Die BaFin empfiehlt, vor Beginn des öffentlichen Angebots die Eingangsbestätigung der BaFin abzuwarten, da erst diese die ordnungsgemäße Hinterlegung dokumentiert.
Praxis-Tipp
Die Begleitung eines öffentlichen Angebotes von Vermögensanlagen bedarf sowohl auf Seiten der Internet-Dienstleistungsplattform als auch auf Seiten des Emittenten spezifischen Wissens und Erfahrungen im Bereich des Prospekt- und Aufsichtsrechts. Es empfiehlt sich daher, dass sich Emittenten und Crowdinvesting-Plattformen bei öffentlichen Angeboten durch einen Rechtsanwalt begleiten lassen, der sowohl über dieses Wissen als auch über Erfahrungen im Umgang mit der BaFin verfügt.
Gesetzliche Neuerungen hinsichtlich des VIBs
Im Zuge der beschlossenen Novellierung des Vermögensanlagengesetzes wird auch der Umfang der Mindestangaben des VIBs erweitert. So sind zukünftig im VIB neben weiteren neuen Mindestangaben und Pflichthinweisen insb. Angaben zur Identität der Internet-Dienstleistungsplattform zu machen für den Fall, dass die Prospektausnahme nach § 2a VermAnlG in Anspruch genommen wird. Ferner sind in diesem Fall auch sämtliche Entgelte und sonstigen Leistungen, die die Internet-Dienstleistungsplattform von dem Emittenten für die Vermittlung der Vermögensanlage erhält, im VIB zu nennen. Diese Offenlegungspflicht des Anbieters ergänzt damit die Pflicht der Internet-Dienstleistungsplattformen, dem Anleger etwaige Zuwendungen offenzulegen. Schließlich ist eine Negativerklärung hinsichtlich des Nichtvorliegens eines unmittelbaren oder mittelbaren maßgeblichen Einflusses des Emittenten auf die Internet-Dienstleistungsplattform (s.o.) aufzunehmen. Zum Zwecke einer besseren Vergleichbarkeit sind die Mindestangaben des VIBs zukünftig zudem in einer gesetzlich festgelegten Reihenfolge zu nennen.
Neu: formale Überprüfung und Gestattung des VIBs
Bislang reichte es aus, das VIB vor Beginn des öffentlichen Angebots bei der BaFin zu hinterlegen. Eine formale Billigung, wie bei einem Prospekt oder einem Nachtrag zu diesem, war hingegen nicht erforderlich. Der Gesetzgeber hat jedoch im Rahmen der Änderung des Vermögensanlagengesetzes beschlossen, dass zum Zwecke der Qualitätssicherung das VIB künftig einer formalen Überprüfung durch die BaFin unterliegen soll. Nach dem neuen Verfahren darf das VIB erst veröffentlicht werden, wenn die BaFin die Veröffentlichung nach Durchführung einer Prüfung gestattet hat. Das Verfahren lehnt sich dabei an das Billigungsverfahren für Prospekte und Nachträge an. Ähnlich dem Nachtragsverfahren ist das VIB auch ab der Gestattung und während der Dauer des öffentlichen Angebots zu aktualisieren, wenn ein wichtiger neuer Umstand oder eine wesentliche Unrichtigkeit in Bezug auf die im VIB enthaltenen Angaben auftritt und die Beurteilung der Vermögensanlagen oder des Emittenten beeinflussen könnte.
Es ist zukünftig darauf zu achten, dass das VIB barrierefrei sowohl auf der Internet-Dienstleistungsplattform als auch auf der Internetseite des Anbieters ohne Zugriffsbeschränkungen für jedermann zugänglich ist. Insbesondere darf das VIB damit nicht erst in einem passwortgeschützten Log-In Bereich bereitgestellt werden.
Achtung
Im Falle eines Crowdinvesting über eine Internet-Dienstleistungsplattform werden in der Regel standardisierte Muster-Dokumente einschließlich eines VIBs bereitgestellt. Es ist allerdings zu beachten, dass im Außenverhältnis allein der Anbieter, regelmäßig also das Unternehmen selbst, für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vermögensanlagengesetz verantwortlich ist. Unternehmen sollten daher die von der Internet-Dienstleistungsplattform bereitgestellte Dokumentation sorgfältig prüfen und darauf achten, dass das VIB ordnungsgemäß bei der BaFin hinterlegt bzw. zukünftig von der BaFin gestattet wird, bevor das öffentliche Angebot beginnt.
Aufsichtsrechtliche Aspekte
Risiko des Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte bei Sicherheitenbestellung
Auf dem Markt sind vermehrt Angebote zu finden, in denen die Ansprüche der Anleger aus der Vermögensanlage besichert werden. Vorsicht ist geboten bei Vermögensanlagen, die einen qualifizierten Rangrücktritt der Anleger vorsehen (z.B. bei den im Crowdinvesting typischerweise anzutreffenden Nachrangdarlehen) und gleichzeitig mit einer Besicherung der Ansprüche der Anleger werben (z.B. Grundschuld, Bürgschaft). In diesen Fällen besteht das Risiko, dass der Emittent ein unerlaubtes Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG) erbringt. Der qualifizierte Nachrang würde durch eine Sicherheit konterkariert. Ein Anleger könnte – unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung, der angebotenen Bedingungen der Geldüberlassung sowie des werbenden Auftretens – die Vorstellung entwickeln, es bestehe ein unbedingter Rückzahlungsanspruch seiner Anlage – und damit kein Totalausfallrisiko. Hierdurch würde die durch den Nachrang übernommene Finanzierungsverantwortung jedoch verschleiert. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf eine Sicherheitenbestellung durch den Emittenten selbst, sondern auch bei einer Bestellung von Sicherheiten durch Dritte, wenn aus Anlegersicht ein einheitliches Anlageangebot vorliegt (z.B. bei Besicherung durch Gesellschafter oder Geschäftsführer).
Soweit ein unerlaubtes Einlagengeschäft vorliegt, kann die BaFin Maßnahmen gegen den Betreiber der unerlaubten Geschäfte zum Zwecke der Gefahrenabwehr vornehmen. Sie kann insb. die betreffenden Geschäfte untersagen und eine Rückabwicklung anordnen. Solche Maßnahmen sind gebührenpflichtig und sofort vollziehbar. Zudem stellt das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften eine Straftat dar.
Achtung
Auch im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Verantwortlichkeit ist das Unternehmen im Außenverhältnis verantwortlich, selbst wenn die Internet-Dienstleistungspattform die Emissions- und Beteiligungsstruktur sowie die zu verwendenden Vertragsbestimmungen verbindlich vorgibt. Die von der Internet-Dienstleistungsplattform bereitgestellte Dokumentation ist daher sorgfältig zu prüfen.
Für den Fall, dass die Befreiung von der Prospektpflicht für Schwarmfinanzierungen in Anspruch genommen wurde, kann zudem die Prospektpflicht wieder aufleben, soweit die ausgegebene Vermögensanlage nicht als partiarisches Darlehen oder Nachrangdarlehen einzuordnen ist. Das kann z.B. der Fall sein, wenn der qualifizierte Rangrücktritt unwirksam ist. In diesem Fall liegt aufgrund des fehlenden Verkaufsprospektes zudem ein unerlaubtes öffentliches Angebot vor, welches die BaFin gebührenpflichtig untersagen kann. Zudem kann der Verstoß als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld geahndet werden.
Fazit und Ausblick
Die aktuelle Verwaltungspraxis der BaFin und die regulatorischen Änderungen im Vermögensanlagengesetz sind nicht nur bei Unternehmensfinanzierungen mittels Crowdinvesting zu beachten, sondern können u.U. auch bei sonstigen Emissionen von Vermögensanlagen (z.B. Privatplatzierungen, Clubs) zu berücksichtigen sein. Dies gilt v.a. dann, wenn auch Kleinanleger unter den adressierten Investoren sind. Der Gesetzgeber und die BaFin haben mit den aktuellen und zukünftigen Anforderungen an Vermögensanlagenemissionen ein Schutzniveau statuiert, das zur Haftungsvermeidung als Maßstab genommen werden sollte, auch wenn einzelne Regelungen nicht unmittelbar anwendbar sind. Unternehmen, insb. Startups, sollten im Rahmen von alternativen Unternehmensfinanzierungen durch Ausgabe von Vermögensanlagen beachten, dass sie im Außenverhältnis selbst dann verantwortlich sind, wenn ein Intermediär die Dokumentation bereitstellt.
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