Viele Startups haben nicht nur natürliche Personen, sondern häufig auch eine oder mehrere juristische Personen im Gesellschafterkreis. Bei diesen kann es sich um Vermögensverwaltungsgesellschaften eines oder mehrerer Gründer handeln oder um Investoren wie z.B. Venture Capital-Fonds. Alle Startups mit einem solchen Gesellschafterkreis sollten sich zwingend mit den Vorgaben des Transparenzregisters vertraut machen. Vor allem für Venture Capital finanzierte Startups an denen Fonds beteiligt sind, könnten sich die Vorgaben des Transparenzregisters zu einer beachtlichen Herausforderung entwickeln. Wir geben in dem nachfolgenden Beitrag einen Überblick über die wesentlichen Regelungen und zeigen auf, was es insb. für Startups, Investoren und Geschäftsführer zu beachten gibt.

Welchen Zweck hat das Transparenzregister? Muss ich aktiv tätig werden?

Im Juni 2017 ist die europäische 4. Geldwäsche – Richtlinie (EU) 2015/849 in das deutsche Recht umgesetzt worden. In diesem Zusammenhang ist insb. ein elektronisches Transparenzregister (www.transparenzregister.de) eingeführt worden. Durch das Transparenzregister sollen Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten juristischer Personen, eingetragener Personengesellschaften sowie bestimmter Rechtsgestaltungen (insb. sog.Trusts und Treuhandgestaltungen) zugänglich gemacht werden.

Zu diesem Zweck wurden auch neue Informations-, Angabe- und Mitteilungspflichten in das Geldwäschegesetz (GwG) aufgenommen. Die Mitteilungen von Angaben zum wirtschaftlichen Berechtigten mussten dabei erstmals bis zum 1. Oktober 2017 erfüllt werden. Wer das noch nicht gemacht hat, sollte zur Vermeidung von Bußgeldern schnell handeln.

Was ist ein wirtschaftlich Berechtigter?

Wer sich bislang noch nicht mit den geldwäscherechtlichen Bestimmungen auseinandersetzen musste, wird sich zunächst fragen, wer oder was ein wirtschaftlich Berechtigter ist.

Nach der gesetzlichen Definition gilt als wirtschaftlich Berechtigter jede natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Vertragspartner steht, oder auf deren Veranlassung eine Transaktion durchgeführt oder eine Geschäftsbeziehung begründet wird.

3 Abs. 2 bis 4 GwG enthält einen nicht abschließenden Katalog von Fallgestaltungen, in denen eine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter gilt. Bei Personen- und Kapitalgesellschaften gilt als wirtschaftlich Berechtigter jede natürliche Person, die unmittelbar oder mittelbar entweder mehr als 25% der Kapitalanteile an der Gesellschaft hält, mehr als 25% der Stimmrechte kontrolliert oder auf vergleichbare Weise Kontrolle über die Gesellschaft ausübt. Dabei liegt eine mittelbare Kontrolle insb. dann vor, wenn die Anteile an der jeweiligen Personen- und Kapitalgesellschaften wiederum von einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft gehalten werden, die von einer natürlichen Person kontrolliert wird. Eine solche Kontrolle besteht v.a. dann, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.

Beispiel:

In dem vorstehenden Beispiel ist A wirtschaftlich Berechtigter der X GmbH. Durch die Beteiligung der X GmbH an der Y GmbH ist A zudem mittelbar als wirtschaftlich Berechtigter der Y GmbH anzusehen. Schließlich ist auch C als wirtschaftlich Berechtigter der Y GmbH anzusehen.

Eine Besonderheit gilt, wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen keine natürliche Person ermittelt worden ist oder wenn Zweifel daran bestehen, dass die ermittelte Person wirtschaftlich Berechtigter ist. In diesem Fall gilt infolge der gesetzlichen Fiktion des § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG der gesetzliche Vertreter (z.B. der Geschäftsführer bei einer GmbH) bzw. geschäftsführende Gesellschafter (bei Personengesellschaften) als wirtschaftlich Berechtigter. Relevant wird dies v.a. für Gesellschaftsformen, bei denen nicht wie im GmbH-Recht eine aktuelle Gesellschafterliste im Handelsregister hinterlegt sein muss.

Treuhand-, Stimmbindungs- Pool- und Konsortialvereinbarungen

Insbesondere in bestimmten Finanzierungs- und Beteiligungskonstellationen sowie bei der Gestaltung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen kommen häufig Treuhandkonstruktionen zum Einsatz. Hier fallen die (gesellschafts-) rechtlich und wirtschaftlich berechtigte Person auseinander. Bei dem Treugeber bzw. wirtschaftlich Begünstigten kann es sich im Einzelfall um einen wirtschaftlich Berechtigten im geldwäscherechtlichen Sinne handeln. Das gilt insb. für den Fall, in denen der Treuhänder mehr als 25% des Kapitals oder der Stimmrechte einer Gesellschaft für einen Treugeber hält oder der Treugeber in anderer Weise beherrschenden Einfluss ausüben kann.

In gleicher Weise können Stimmbindungs-, Pool- und Konsortialvereinbarungen dazu führen, dass eine natürliche Person abweichend von ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist. Stimmbindungs-, Pool- und Konsortialvereinbarungen sind insb. bei Gesellschaften mit großem Gesellschafterkreis sowie bei Venture Capital finanzierten Startups anzutreffen. Die geldwäscherechtliche Beurteilung solcher Vereinbarungen im Hinblick auf den oder die wirtschaftlich Berechtigten hängt von der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab. In diesem Bereich bestehen auch noch einige Unklarheiten, die im Einzelfall eine Abstimmung mit den zuständigen Behörden erforderlich machen können. Insbesondere ist bislang noch nicht geklärt, ob nur die natürliche(n) Person(en) als wirtschaftlich Berechtigte(r) gilt/gelten, die aufgrund der Vereinbarung einen beherrschenden Einfluss ausüben können, oder aber alle Parteien der Vereinbarung (wechselseitige Zurechnung). Vor dem Hintergrund, dass das Gesetz an die Kontrolle bzw. den beherrschenden Einfluss anknüpft, spricht einiges dafür, dass nur die beherrschende(n) Person(en) als wirtschaftlich Berechtigte(r) anzusehen ist/sind. Insbesondere bei Unternehmen, die mit Venture Capital finanziert wurden und Gegenstand von Stimmbindungs-, Pool- und Konsortialvereinbarungen sind, besteht vor dem Hintergrund der neuen Regelungen jedoch ein dringender Prüfungsbedarf.

Das neue elektronische Transparenzregister – Welche Pflichten müssen beachtet werden?

Mit der Einführung des Transparenzregisters kommen auf die betroffenen Unternehmen und Personen Mitteilungs-, Recherche- und Angabepflichten zu.

So haben die nach § 20 Abs. 1 GWG zur Meldung verpflichteten Personen, also juristische Personen wie UG oder GmbH und eingetragene Personengesellschaften wie z.B. KGs, Angaben über die wirtschaftlich Berechtigten einzuholen, aufzubewahren, auf Stand zu halten und der Registerstelle unverzüglich mitzuteilen (Transparenzpflicht).

Die Transparenzpflicht kann Unternehmen und deren Investoren insb. in den folgenden Fällen betreffen:

• Gründung
• Unternehmens- oder Beteiligungskauf
• Gründung von Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften
• Aufnahme von weiteren Gesellschaftern
• Finanzierungsrunden / Investitionen
• Errichtung von Treuhandkonstruktionen

Soweit der wirtschaftlich Berechtigte ermittelt wurde, sind die in § 19 GwG genannten Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten zu machen. Hiernach sind mitzuteilen:

• Vor – und Nachname
• Geburtsdatum
• Wohnort
• Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses

Was zur Art und zum Umfang des wirtschaftlichen Interesses anzugeben ist, wird in § 19 Abs. 3 GwG näher erläutert. Aus den Angaben muss sich ergeben, woraus die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter folgt. Bei juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften umfasst dies

• die Beteiligung an der Gesellschaft selbst, insbesondere die Höhe der Kapitalanteile oder der Stimmrechte;
• die Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise, insbesondere aufgrund von Absprachen zwischen einem Dritten und einem Anteilseigner oder zwischen mehreren Anteilseignern untereinander, oder aufgrund der einem Dritten eingeräumten Befugnis zur Ernennung von gesetzlichen Vertretern oder anderen Organmitgliedern;
• die Funktion des gesetzlichen Vertreters, geschäftsführenden Gesellschafters oder Partners.

Im Hinblick auf die Ausübung von Kontrolle auf sonstiger Weise werden insbesondere Stimmbindungs-, Pool- und Konsortialverträge zu berücksichtigen sein.

Die wirtschaftlichen Berechtigten selbst sind dazu verpflichtet, die jeweils meldepflichtige Person über die eigene wirtschaftliche Berechtigung zu informieren und sie mit entsprechenden Informationen über Dritte zu versorgen, die unmittelbar hinter ihnen stehen und ebenfalls die Kriterien eines wirtschaftlich Berechtigten an der Gesellschaft erfüllen.

Mit anderen Worten sind auf der ersten Beteiligungsstufe solche Anteilseigner, die selbst wirtschaftlich Berechtigte sind oder von einem wirtschaftlich Berechtigten unmittelbar kontrolliert werden, mitteilungspflichtig. Auf den höheren Beteiligungsstufen sind die wirtschaftlich Berechtigten selbst gegenüber der juristischen Person bzw. eingetragenen Personengesellschaft mitteilungspflichtig.

Achtung:

Gerade bei verschachtelten Beteiligungsstrukturen, der Beteiligung von (Venture Capital- / Private Equity-) Fonds sowie bei Bestehen von Stimmbindungs-, Pool- oder Konsortialverträgen kann die Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten schwierig oder jedenfalls zeitaufwendig sein. Die Einhaltung der Angabe- und Mitteilungspflichten erfordert daher zumindest auf Seiten der Geschäftsführung der mitteilungspflichtigen Gesellschaft eine sorgfältige Vorbereitung und Abstimmung mit den im Übrigen betroffenen Personen. Es empfiehlt sich, Checklisten mit den erforderlichen Informationen und Angaben zu erstellen, die den übrigen betroffenen Personen bereitgestellt werden.

Ausnahmen von der Transparenzpflicht

Die Transparenzpflicht muss nicht erfüllt werden, wenn sich die zu meldenden Angaben bereits aus anderen öffentlich verfügbaren Registern (z.B. Handelsregister, Partnerschaftsregister, Unternehmensregister) ergeben. Insoweit gilt die Mitteilungspflicht als erfüllt (sog. Mitteilungsfiktion).

Dies gilt sogar dann, wenn sich das wirtschaftliche Interesse zwar bereits aus einem Register ergibt, jedoch noch weitere Kriterien für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Interesses gegeben sind. Insoweit besteht nach der derzeitigen Auffassung des Bundesverwaltungsamts, welches die Aufsicht über die registerführenden Stellen ausübt, neben der Mitteilungsfiktion keine gesonderte Mitteiligungspflicht.

Beispiel:

Soweit ein GmbH-Gesellschafter mehr als 25% der Geschäftsanteile hält und aufgrund einer Stimmbindungs- oder Treuhandvereinbarung zudem insgesamt 75% der Stimmrechte kontrolliert, greift die Mitteilungsfiktion aus § 20 Abs. 2 GwG bereits aufgrund der sich aus dem Handelsregister (genauer gesagt: der dort einzureichenden Gesellschafterliste) ergebenden Gesellschafterstellung. Erst wenn die wirtschaftliche Berechtigung aufgrund der Gesellschafterstellung entfällt (z.B. bei Ausscheiden aus der Gesellschaft infolge eines Exits) und sich damit nicht mehr aus dem Handelsregister ergibt, ist eine Mitteilung und Eintragung aufgrund der Stimmbindungs- bzw. Treuhandvereinbarung notwendig.

Zusammenfassend kann man sagen, dass mangels einer Mitteilungsfiktion eine Mitteilungspflicht besteht, wenn sich die wirtschaftliche Berechtigung aus den folgenden Konstellationen ergibt:

• Treuhand-, Stimmbindungs-, Pool- oder Konsortialvereinbarungen, da diese sich nicht aus einem Register ergeben;
• Wegfall der Mitteilungsfiktion, wenn zudem andere Kriterien für eine wirtschaftliche Berechtigung vorliegen, die nicht aus öffentlichen Registern hervorgehen;
• Beteiligung von ausländischen Gesellschaften, weil sich die Mitteilungsfiktion nur auf verfügbare Registerinformationen im Inland beschränkt;
• spätere Änderung von Angaben über den wirtschaftlich Berechtigten, da nur so die zuständigen Stellen auf die Veränderung und den Korrekturbedarf im Transparenzregister hingewiesen werden können.

Meldepflichtige Person

Die Pflicht zur Meldung ihrer wirtschaftlich Berechtigten trifft nach § 20 Abs. 1 GwG juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften. Betroffen sind damit insb.:

• Kapitalgesellschaften, hier insbesondere GmbH, UG (haftungsbeschränkt), AG und KGaA sowie
• eingetragene Personenhandelsgesellschaften, mithin OHG und KG.

Keiner Mitteilungspflicht unterliegen Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR), da es sich bei diesen nicht um eingetragene Personengesellschaft handelt.

Welche Formen und Fristen sind zu beachten?

Die Mitteilungen sind in elektronischer Form an den Bundesanzeiger Verlag zu senden. Das Transparenzregister selbst wird unter www.transparenzregister.de geführt.

Grundsätzlich waren die Transparenz-, Mitteilungs- und Angabepflichten erstmals zum 1.Oktober 2017 zu erfüllen. Da Verstöße gegen die Transparenzpflicht mit Bußgeld geahndet werden können, sollten mitteilungspflichtige Unternehmen die Pflicht schnellstmöglich erfüllen. Es ist allerdings zu beachten, dass eine einmalige Erfüllung der Mitteilungspflicht nicht ausreicht. Die Mitteilungspflicht lebt bei Änderungen in den Angaben wieder auf.

Konsequenzen von Verstößen

Wie bereits ausgeführt, stellt ein Verstoß gegen die Transparenzpflicht eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar. Ein ordnungswidriger Verstoß liegt dann vor, wenn Angaben zu den wirtschaftlich Berechtigten

• nicht eingeholt;
• nicht, nicht richtig oder nicht vollständig aufbewahrt werden;
• nicht auf aktuellem Stand gehalten oder
• nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig der registerführenden Stelle mitgeteilt

werden.

Ebenfalls handelt es sich um eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit, wenn ein Anteilseigner, der wirtschaftlich Berechtigter ist oder von einem wirtschaftlich Berechtigten unmittelbar kontrolliert wird, seine Mitteilungspflicht gegenüber der mitteilungspflichtigen Gesellschaft nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erfüllt.

Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu EUR 100.000 geahndet werden. Bei schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen kann die Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen wirtschaftlichen Vorteils geahndet werden. Der wirtschaftliche Vorteil umfasst dabei nach der gesetzlichen Definition die erzielten Gewinne und vermiedenen Verluste und kann geschätzt werden.

Daneben sieht § 57 GwG vor, dass bestandskräftige Maßnahmen und unanfechtbare Bußgeldentscheidungen für einen Zeitraum von mind. fünf Jahren auf der Internetseite der Aufsichtsbehörden zu veröffentlicht sind. Hierbei werden Art und Charakter des Verstoßes und die für den Verstoß verantwortlichen natürlichen und juristische Personen oder Personenvereinigungen benannt (sog. naming & shaming). Hierdurch können den betroffenen Personen erhebliche Reputationsrisiken drohen, die sich insb. auf zukünftige Unternehmensfinanzierungen oder eine sonstige Kapitalaufnahme negativ auswirken können.

Fazit

Das Transparenzregister und die damit einhergehenden Transparenzpflichten erfordern eine sorgfältige Auseinandersetzung mit den bestehenden Beteiligungsstrukturen eines Unternehmens und etwaig bestehenden Treuhand-, Stimmbindung-, Pool- oder Konsortialvereinbarungen. Aufgrund der rechtlichen Konsequenzen von Verstößen sollten die Pflichten von den mitteilungspflichtigen Personen ernst genommen werden. Wer bislang noch nicht geprüft hat, ob Angaben zur Veröffentlichung im Transparenzregister mitzuteilen sind, sollte dies schnellstmöglich nachholen. Die Recherche und rechtliche Bewertung der relevanten Tatsachen kann je nach Umständen des Einzelfalls einige Zeit in Anspruch nehmen. Insoweit besteht die Gefahr, dass erforderlichen Mitteilungen bereits zu spät übermittelt werden, da sie erstmals zum 1. Oktober 2017 zu erfüllen waren.

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