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02. Juni 2020

Legal Fuckups - Das Damoklesschwert der Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers

Von Björn Brücher und Tim Hagemann im Bereich Laufende gesellschaftsrechtliche Beratung

Häufig gehen Gründer davon aus, dass sie im Falle der Übernahme der Geschäftsführung in einer GmbH und dem Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags generell nicht der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Oder es wird versucht, die Sozialversicherungspflicht durch (dienst-) vertragliche oder in der Satzung verankerte Abmachungen zu umgehen. Bei Fehlern drohen allerdings nicht nur hohe Nachzahlungen, die bei einem Startup im schlimmsten Fall zu einer Insolvenz führen können, sondern auch eine Strafbarkeit der Geschäftsführer.

Wir zeigen im folgenden Artikel einige Fallstricke auf, die bei Abschluss eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrags zu beachten sind.

Grundlegendes zur Sozialversicherungspflicht

Eine Verpflichtung zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen besteht dann, wenn die Person mit dem Unternehmen in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Anders ist die Rechtslage zu beruteilen, wenn die Person selbstständig für das Unternehmen tätig wird.

Die Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbstständigkeit richtet sich dabei nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Abhängig beschäftigt sind danach diejenigen, die eine nichtselbstständige Arbeit verrichten, also insbesondere weisungsgebunden tätig werden und in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingebunden sind.

Demgegenüber ist selbstständig tätig, wer ein eigenes unternehmerisches Risiko trägt und im Wesentlichen frei über die Gestaltung seiner Tätigkeit und Arbeitszeit entscheiden kann. Für einen GmbH-Geschäftsführer müssen – vereinfacht gesprochen – also dann keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, wenn er unter Berücksichtigung aller Umstände als Selbstständiger und nicht als von der Gesellschaft abhängig Beschäftigter eingeordnet werden kann.

Wann ist ein Geschäftsführer selbstständig?

Der GmbH-Geschäftsführer ist zwar ein an sich selbstständiges Organ der GmbH. Dies macht ihn jedoch nicht zwangsläufig unabhängig. Vielmehr ist er verpflichtet, den Weisungen der Gesellschafter zu folgen und unterliegt ihrer Prüfung und Überwachung.

Für den Fremd-Geschäftsführer bedeutet das im Regelfall, dass er im Verhältnis zur Gesellschaft abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig ist. Bei geschäftsführenden Gesellschaftern kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Soll eine Sozialversicherungspflicht für geschäftsführende Gründer vermieden werden, ist hierbei allerdings die aktuelle Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu beachten. Diese hat Auswirkungen auf die Gestaltungsoptionen.

Fall 1 – Der Geschäftsführer ist Mehrheitsgesellschafter

Unproblematisch ist der Fall, in dem ein Geschäftsführer mehr als 50% der Gesellschaftsanteile oder Stimmrechte an einer GmbH hält. In diesen Fällen hat er einen derartigen Einfluss auf die Gesellschafterversammlung, dass er nicht von den Entscheidungen der anderen Gesellschafter abhängig ist, da er entweder eigene Entscheidungen durchsetzen oder zumindest fremde Beschlüsse verhindern kann. Dabei ist es egal, ob der Geschäftsführer seinen Einfluss selbst ausübt oder die Entscheidung anderen überlässt. Ausschlaggebend ist nur, dass er grundsätzlich die Möglichkeit zur beherrschenden Einflussnahme besitzt und deswegen unabhängig von den anderen Gesellschaftern agieren kann.

Deswegen sind Geschäftsführer, die gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter einer GmbH sind, im Regelfall als Selbstständige anzusehen und damit nicht sozialversicherungspflichtig.

Fall 2 – Der Geschäftsführer ist Minderheitsgesellschafter

Anders sieht es aus, wenn ein Geschäftsführer weniger als 50% der Geschäftsanteile oder Stimmrechte an einer GmbH hält. In diesem Fall ist er im Regelfall an die Weisungen der übrigen Gesellschafter gebunden und somit als abhängig Beschäftigter grundsätzlich sozialversicherungspflichtig.

Etwas anderes kann aber gelten, wenn dem geschäftsführenden Gesellschafter durch die Satzung der GmbH eine Position eingeräumt wird, die ihn – wie einen Mehrheitsgesellschafter – grundsätzlich unabhängig von den Weisungen der anderen Gesellschafter macht. Das kann insbesondere durch die Einräumung einer sogenannten Sperrminorität erfolgen. Eine solche Sperrminorität ist allerdings nur dann ausreichend, wenn sie in der Satzung der GmbH geregelt und nicht auf bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft begrenzt ist, sondern die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasst.

Damit die Sperrminorität außerdem die notwendige Beständigkeit aufweist, um im Konfliktfall nicht doch umgangen werden zu können, muss der betroffene Gesellschafter einen Beschluss der Gesellschafterversammlung über eine diesbezügliche Satzungsänderung mit seinen Geschäftsanteilen bzw. Stimmrechten verhindern können. Da eine Satzungsänderung nach § 53 Abs. 2 GmbHG vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen in der Satzung eine Mehrheit von 75% vorsieht, muss der betroffene Gesellschafter daher in der Regel mindestens 25,1% der Geschäftsanteile oder Stimmrechte in der GmbH halten, um einen derartigen Beschluss blockieren zu können.

In den Fällen, in denen sich die Rechte des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters lediglich aus einem nachträglich zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer geschlossenen (Anstellungs-) Vertrag oder einer rein faktischen, d.h. rein tatsächlich dominanten, Stellung des Geschäftsführers ergeben, wird eine Unabhängigkeit nach der aktuellen Rechtsprechung verneint. In diesen Fällen wäre ein geschäftsführender Minderheitsgesellschafter also sozialversicherungspflichtig.

Exkurs: Keine Selbstständigkeit durch vertragliche Abreden oder durch dominante Stellung des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters

In der Vergangenheit wurde häufig versucht, zum Zwecke einer Befreiung von der Sozialversicherungspflicht die Machtverteilung innerhalb der Gesellschaft durch nachträgliche vertragliche Vereinbarungen dahingehend zu verändern, dass dem Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer ein Vetorecht zur Abwendung von Beschlüssen und Weisungen der Gesellschafterversammlung verliehen wurde. Während in der Satzung verankerte Rechte nur durch notariell zu beurkundende Gesellschafterbeschlüsse mit einer qualifizierten Mehrheit von mindestens 75% der Stimmen verändert werden können, sind solche schuldrechtlichen Vereinbarungen zumindest aus wichtigem Grund kündbar – wenn sie denn überhaupt wirksam sind. Vor diesem Hintergrund lässt die Rechtsprechung solche nachträglich abgeschlossenen Vereinbarungen nicht mehr ausreichen, um eine Unabhängig und damit Selbständigkeit von geschäftsführenden Minderheitsgesellschaftern zu begründen. Geschäftsführer, die ausschließlich über vertragliche, d.h. schuldrechtliche, Veto-Rechte verfügen, bleiben daher im Gegensatz zur früheren Rechtslage im Regelfall sozialversicherungspflichtig.

Das gleiche gilt für Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer, die lediglich aufgrund ihrer rein faktischen Position im Unternehmen („Kopf und Seele“) – z.B. durch ihre familiäre Stellung in Familienunternehmen oder durch ihre besonderen Fach- und Branchenkenntnisse – faktisch von Weisungen der Gesellschafter frei sind.

Während die Rechtsprechung früher eine solche faktisch selbstständige Position des Geschäftsführers für die Begründung einer Unabhängigkeit und Selbständigkeit ausreichen ließ, gilt mittlerweile auch hier dasselbe wie für schuldrechtliche Abreden, so dass die Position durch eine Satzungsregelung gesichert sein muss, um eine Sozialversicherungspflicht entfallen zu lassen. Daher wird aufgrund einer rein tatsächlich dominanten Stellung des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers eine Selbstständigkeit des betreffenden Geschäftsführers nicht mehr angenommen.

Gibt es einen Vertrauensschutz?

Soll im Falle einer bestehenden GmbH für den geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter verhindert werden, dass für diesen weiterhin Sozialversicherungsbeiträge zu leisten sind, bedarf es einer entsprechenden Änderung der Regelungen in der Satzung sowie des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags. Allerdings gelten solche Regelungen nicht rückwirkend.

Werden also Betriebsprüfungen durchgeführt, können auch bisher unbeanstandet gebliebene Verträge beanstandet und Sozialversicherungsbeiträge für die Vergangenheit nachgefordert werden.

Beachte!

Eine Ausnahme besteht nur für Unternehmen, die einen bestandskräftigen Statusfeststellungsbescheid gemäß § 7 a SGB VI herbeigeführt haben.

Einen generellen Vertrauensschutz gibt es im Übrigen nicht. Auch wenn die neuere sozialgerichtliche Rechtsprechung mit der Abkehr von der Zulässigkeit schuldrechtlicher Abreden und faktischer Unabhängigkeit in den letzten Jahren eine enorme Kehrtwende vollzogen hat, gibt es jedoch noch kein höchstrichterliches Urteil, welches das Vertrauen auf die nach der alten Rechtslage ausreichenden Gestaltungen gewähren würde. Unternehmen und geschäftsführende Gründer sollten sich daher nicht auf die Gewährung von Vertrauensschutz verlassen.

Fazit

Die Frage, wann GmbH-Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig sind, birgt aufgrund der komplexen Rechtslage enormes Haftungspotenzial sowie finanzielle und rechtliche Risiken für das Unternehmen und die betroffenen Geschäftsführer. In Anbetracht der Komplexität und der wirtschaftlichen Bedeutung der Frage sowie der (straf-) rechtlichen Folgen von Fehleinschätzungen sollten Startups und geschäftsführende Gründer bei Gestaltungen zur Vermeidung einer Sozialversicherungspflicht rechtliche Beratung in Anspruch nehmen.

 

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