I. Einführung

Im letzten Teil unserer Artikelreihe haben wir uns der Frage gewidmet, ob Coins bzw. Tokens als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) anzusehen sind. Im Ergebnis hängt dies von der jeweiligen Ausgestaltung im Einzelfall ab, wird jedoch regelmäßig der Fall sein. Als Finanzinstrumente im Sinne des KWG gelten nicht nur Wertpapiere und Vermögensanlagen, sondern auch Rechnungseinheiten. Nach Ansicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) lassen sich Coins bzw. Tokens im Regelfall zumindest Rechnungseinheiten einordnen – unabhängig davon, ob es sich um Security bzw. Equity Tokens handelt. Insoweit sind die Regelungen des KWG nicht ausschließlich im Hinblick auf Security bzw. Equity Tokens relevant, sondern auch für andere Tokens (z.B. Utility Tokens, Payment Tokens und Cryptocurrency Tokens).

In diesem Teil unseres Leitfadens werden wir darstellen, welche Konsequenzen eine Einordnung als Finanzinstrument im Sinne des KWG hinsichtlich etwaiger Erlaubnispflichten hat. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Coins und Tokens auch als Finanzinstrumente im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) anzusehen sind. Hierauf werden wir in einem der folgenden Teile unseres Leitfadens gesondert eingehen, da der Begriff des Finanzinstruments zwar in weiten Teilen, aber nicht vollständig deckungsgleich, in beiden Gesetzen verwendet wird. Zwischenzeitlich hat die BaFin mit einem am 20. Februar 2018 veröffentlichten Hinweisschreiben zur Einordnung von ICOs zugrunde liegenden Tokens bzw. Kryptowährungen als Finanzinstrumente für etwas mehr Rechtssicherheit gesorgt. Das Hinweisschreiben mit dem Geschäftszeichen WA 11-QB 4100-2017/0010 kann auf der Homepage der BaFin unter folgendem Link abgerufen und heruntergeladen werden.

II. Wann besteht eine Erlaubnispflicht nach dem KWG?

Nach § 32 Abs. 1 KWG ist eine schriftliche Erlaubnis der BaFin erforderlich, wenn jemand im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs bedarf, entweder Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt.

1. Gewerbsmäßigkeit bzw. Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs

Gewerbsmäßig ist die Tätigkeit dann, wenn sie auf eine gewisse Dauer angelegt ist und mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben wird. Selbst wenn das einmal nicht der Fall sein sollte, reicht es alternativ aus, wenn die Tätigkeit nach bankwirtschaftlicher Verkehrsauffassung eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs bedarf. Wann das der Fall ist, hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab. Die BaFin legt nach ihrer Verwaltungspraxis im Regelfall die Überschreitung einer gewissen Anzahl an Transaktionen oder eines bestimmten Transaktionsvolumens zugrunde.

2. Inlandsbezug

Weiterhin muss ein Inlandsbezug bestehen. Entgegen einer weitläufig verbreiteten Meinung in der Crypto-Szene geht die BaFin allerdings nicht nur dann von einem Inlandsbezug aus, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Vielmehr liegt nach Ansicht der BaFin ein Inlandsbezug auch dann vor, wenn der Erbringer der Dienstleistung seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, aber sich zielgerichtet an den deutschen Markt wendet, um gegenüber Unternehmen und/oder Personen, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, wiederholt und geschäftsmäßig Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen anzubieten. Im Falle von ICOs, dem Handel von Tokens sowie vor- und nachgelagerter Tätigkeiten ist dabei zu berücksichtigen, dass diese nahezu ausschließlich über das Internet beworben und angeboten werden. Im Hinblick auf Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen, die im Internet angeboten oder beworben werden, ist für den Inlandsbezug nach ständiger Verwaltungspraxis der BaFin der inhaltliche Zuschnitt der jeweiligen Website maßgeblich. Soweit diese auf den deutschen Markt ausgerichtet ist, kann von einem Inlandsbezug ausgegangen werden. Bei der Beurteilung stellt die BaFin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht auf die technische Verbreitung im Internet ab, sondern auf den Inhalt der Website bzw. der Online-Aktivitäten. Maßgebliche Beurteilungskriterien können im Einzelfall sein:

• Disclaimer
• Zugangsbeschränkungen (z.B. anhand der IP-Adresse; Pop-ups mit Selbstauskunft)
• Domain
• Sprache
• Produktbeschreibung
• Währungs-, Finanz- oder sonstige länderspezifische Kundeninformationen
• Informationen zu länderspezifischen rechtlichen und/oder steuerlichen Rahmenbedingungen
• Länderspezifische Preisangaben und Zahlungsmodalitäten
• Nennung von deutschen Ansprechpartnern

Ein vergleichbarer Maßstab ist bei Werbemaßnahmen anzusetzen: allgemein gehaltene Werbung (z.B. in Form einer reinen Namens- oder Sympathiewerbung) stellt noch keine zielgerichtete Kundenansprache im Inland dar. Soweit allerdings die Werbung auf den Abschluss von Verträgen über bestimmte Leistungen bzw. Produkte abzielt oder die angebotenen Leistungen benennt, kann ein relevanter Inlandsbezug für eine Erlaubnispflicht bestehen.

Praxishinweise

Ungeachtet der formalen Kriterien kann auch ein tatsächlicher Absatz der angebotenen Leistungen gegenüber in Deutschland ansässigen Kunden für ein zielgerichtetes Anbieten auf dem deutschen Markt sprechen.

Vor dem Hintergrund der Verwaltungspraxis der BaFin hilft auch keine „Flucht ins Ausland“. So hat es gerade zu Beginn des ICO-Trends auch einige deutsche Startups ins Schweizer Crypto-Valley (Zug/CH) gezogen in dem Glauben, neben einem fruchtbaren Ökosystem auch bessere regulatorische Rahmenbedingungen vorzufinden. Soweit allerdings die im Rahmen eines ICO ausgegebenen Tokens oder hierauf bezogenen Finanzdienstleistungen auch auf dem deutschen Markt zielgerichtet angeboten werden sollen, hilft der ausländische Geschäftssitz nicht weiter: wegen des Inlandsbezugs ist (auch) deutsches Recht anwendbar.

3. Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen

Schließlich besteht eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG nur dann, wenn im Sinne des KWG Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Als Adressaten einer Erlaubnispflicht kommen damit im Falle eines ICOs bzw. Token Sales vor allem der Emittent selbst (d.h. das die Tokens ausgebende Unternehmen) und die in den Vertrieb der Tokens involvierten Personen in Betracht. Der Frage, welche Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Falle eines ICOs und des Vertriebs von Tokens häufig in Betracht kommen, werden wir im Folgenden ausführlicher nachgehen.

Daneben besteht im Regelfall eine Erlaubnispflicht für Mining-Pools, (Handels-) Plattformen und Krypto-Börsen. Auf diese soll in diesem Beitrag jedoch nicht weiter eingegangen werden.

Praxishinweis

Der private Erwerb und die Nutzung von Coins oder Tokens als Zahlungsmittel im Sinne einer Ersatzwährung bei Austauschgeschäften unterliegen keiner Erlaubnispflicht. Ein Beispiel hierfür ist der Erwerb und die spätere Nutzung von Utility Tokens. Auch Unternehmen, die im Rahmen von Austauschgeschäften Coins oder Tokens statt staatlicher Zahlungsmittel akzeptieren und entgegennehmen, erbringen allein hierdurch keine erlaubnispflichtigen Tätigkeiten.

III. Welche Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen können im Zusammenhang mit einem ICO und dem Vertrieb von Tokens vorliegen?

In diesem sowie in dem folgenden Beitrag werden wir näher beleuchten, welche Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit einem ICO und dem Vertrieb von Tokens berührt sein und zu einer Erlaubnispflicht nach dem KWG führen können.

1. Einlagengeschäft

Bei der Strukturierung der Tokens, d.h. bei der Festlegung der Ausstattungsmerkmale, ist darauf zu achten, dass die Entgegennahme des Ausgabepreises – mit anderen Worten: der Gegenleistung für die auszugebenden Tokens – nicht zum Vorliegen eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts führt. Das spielt vor allem eine Rolle bei der Ausgestaltung von Equity bzw. Security Tokens. Unter Einlagengeschäft ist dabei die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums zu verstehen, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob die Gelder verzinst werden. Ausreichend ist nach Ansicht der BaFin sogar, wenn ein unbedingter Rückzahlungsanspruch zwar vertraglich nicht vereinbart, dem Anleger jedoch suggeriert wurde, er habe einen solchen Anspruch. Soweit den Anlegern tatsächlich die für die Tokens gezahlten Gelder zurückgezahlt werden sollen, kann ein unerlaubtes Einlagengeschäft regelmäßig nur dadurch ausgeschlossen werden, dass

• ein qualifizierter Rangrücktritt mit sog. vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre hinsichtlich des Rückzahlungsbetrags und etwaiger Zinsen wirksam (!) vertraglich vereinbart wird; oder
• eine bankübliche Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch nebst Zinsen bestellt wird.

Bei Security bzw. Equity Tokens kommt darüber hinaus die Vereinbarung einer Verlustteilnahme in Betracht. Die Gestaltungsoptionen setzen jedoch immer eine Einzelfallbetrachtung voraus, in der die steuerlichen, vertraglichen und regulatorischen Vorgaben in Einklang gebracht werden müssen.

Praxishinweis

Im Hinblick auf einen ICO ist beachten, dass mit dem Begriff „Gelder“ nur gesetzliche Zahlungsmittel gemeint sind. Privatrechtlich geschaffene Zahlungsmittel (z.B. Kryptowährungen und sonstige digitale/virtuelle Währungen) sind begrifflich hingegen nicht erfasst, es sei denn, die Vertragsbedingungen der ausgebenden oder verwahrenden Stelle sehen einen Umtausch in gesetzliche Zahlungsmittel oder in entsprechendes Buchgeld vor. In praktischer Hinsicht bedeutetet dies, dass ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft nicht vorliegt, wenn der Ausgabepreis für die Tokens – wie in der Praxis weit verbreitet – nicht in gesetzlichen Zahlungsmitteln, sondern ausschließlich in anderen Kryptowährungen oder sonstigen digitalen/virtuellen Währungen zu leisten ist.

2. Anlageberatung

Bei der Ausgabe und dem Vertrieb von Tokens ist zu vermeiden, dass sich Aussagen des Emittenten (hier: das den ICO durchführende Unternehmen) sowie etwaig beauftragter Intermediäre und Dienstleister (z.B. Marketing-Dienstleister, Affiliate-Partner/Publisher) nicht als erlaubnispflichtige Anlageberatung im Sinne des KWG einordnen lassen.

Als Anlageberatung im Sinne des KWG gilt die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.

1. (Bestimmte) Finanzinstrumente

Grundvoraussetzung für eine erlaubnispflichtige Anlageberatung im Sinne des KWG ist, dass sich die Empfehlung auf (bestimmte) Finanzinstrumente bezieht. Da Security bzw. Equity Tokens wenn nicht als Wertpapier, dann im Regelfall zumindest als Vermögensanlagen im Sinne des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) einzuordnen sind, fallen sie zweifelslos in den Anwendungsbereich der Norm. Vor dem Hintergrund, dass die BaFin aber auch Bitcoins und andere Werteinheiten, die die Funktion von privaten Zahlungsmitteln bei Ringtauschgeschäften haben, sowie jede andere Ersatzwährung, die aufgrund privatrechtlicher Vereinbarungen als Zahlungsmittel in multilateralen Verrechnungskreisen eingesetzt wird, als Rechnungseinheiten und damit ebenfalls als Finanzinstrumente im Sinne des KWG einordnet, dürfte aber auch die Anlageberatung zu sonstigen Token-Arten (z.B. Cyptocurrency / Payment Tokens) vom Anwendungsbereich erfasst sein. Dies gilt vor allem für den Fall, dass die Gegenleistung für die Tokens – wie häufig der Fall – ebenfalls in Form einer Kryptowährung zu leisten ist. Insoweit werden häufig zwei Empfehlungen vorliegen: eine in Bezug auf den Erwerb des im Rahmen eines ICOs ausgegebenen Tokens und eine weitere in Bezug auf den Verkauf bzw. Tausch der anderen Kryptowährung als Gegenleistung.

1. (Persönliche) Empfehlung

Um eine relevante Empfehlung handelt es sich jedoch nur dann, wenn ein konkretes Finanzinstrument (hier: Tokens) benannt wird. Dabei reicht es aus, dass dem Anleger eine Reihe konkreter Anlagevorschläge unterbreitet werden und der Anleger die finale Auswahl vornimmt. Wenn die Empfehlung sich jedoch nur auf eine bestimmte Art von Finanzinstrumenten bezieht, dem Anleger etwa nur allgemein der Erwerb von Tokens empfohlen wird, stellt dies noch keine Anlageberatung dar.

1. Prüfung der persönlichen Umstände

Weitere Voraussetzung für eine erlaubnispflichtige Anlageberatung ist, dass die Empfehlung entweder auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder zumindest als für den Anleger geeignet dargestellt wird. Ersteres wird im Vertrieb von Tokens eher seltener der Fall sein. Dennoch ist zu beachten, dass eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers nach Ansicht der BaFin bereits dann zu bejahen ist, wenn der Anleger lediglich in allgemeiner Form Auskunft über seine finanzielle Situation gibt und ihm daraufhin Geschäfte mit bestimmten Tokens empfohlen werden. Es reicht alternativ aus, dass die Empfehlung ohne eine solche Prüfung als für den Anleger geeignet dargestellt wird. Dies ist dann der Fall, wenn der Anschein geweckt wird, die abgegebene Empfehlung beruhe auf einer Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Anlegers.

Im Umkehrschluss liegt keine erlaubnispflichtige Anlageberatung vor, wenn die Empfehlung nicht auf einer Einzelfallprüfung beruht oder eine solche suggeriert, sondern ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (insbesondere Ratschläge, die in der Presse, im Rundfunk oder im Internet ohne konkreten Personenbezug verbreitet werden). Diese Ausnahme trifft im Regelfall auf Marketing-/Werbemaßnahmen zu.

Praxishinweis

Es bleibt festzuhalten, dass die Abgabe von (Ver-) Kauf bzw. Tausch-Empfehlungen in Bezug auf konkrete Tokens grundsätzlich eine erlaubnispflichtige Anlagerberatung darstellen kann, selbst, wenn sie sich auf Utility Tokens bezieht. Zwar gibt es im KWG eine Bereichsausnahme für Unternehmen, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und inländischen Instituten und bestimmten Instituten oder Finanzunternehmen mit Sitz im EWR sowie Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne VermAnlG betreiben. Solche Unternehmen bedürfen regelmäßig nur einer Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler gemäß § 34f der Gewerbeordnung. Solange und soweit die BaFin allerdings Tokens zumindest auch als Rechnungseinheiten im Sinne des KWG ansieht, dürfte die Bereichsausnahme auf die Anlageberatung und -vermittlung von Tokens nicht anwendbar sein.

Preview

Im nächsten Teil unseres Leitfadens werden wir auf weitere erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen eingehen, die im Zusammenhang mit einem ICO und dem Vertrieb von Tokens einschlägig sein können.

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